第一部分 引论第12节 中国法治的前景

上面所列举的这一系列悖论，仅仅是中国现代化进程中，由于中国特殊的国情，而形成的一些难题，而不是全部的难题。事实上，本章并不试图揭示所有这些悖论，而仅仅是以这些悖论为例，试图重新展现、感受和理解中国社会转型背景下法治的复杂性、艰巨性、特殊性以及与此相伴的长期性。我不敢说这些难题就其性质来说是“中国的”，但起码可以说，由于其规模，这些问题确确实实是中国的。而且我们可以从上述分析中看到，即使在学术层面上，我们都无法以一个整齐的、简单化了的公式来解开这些悖论。强调现代法治的某一个方面都很可能会损害现代法治的另一个同样值得珍重的要素，甚至会损害这一方面得以实现的条件。更何况，中国的法治是一个艰巨而伟大的社会实践性事业，是一个社会的秩序全面重建的过程，而不可能只是一个学术性的活动。 尽管中国的现代法治建设是一个艰巨的事业，然而，我个人认为，中国现代法治形成的一些基本条件也许已经具备。这就是，经过中国人民的百年艰难奋斗，中国的社会转型就总体来说已经基本完成。

经济上，中国社会从小农经济为本已经基本转向以工商经济为本，中国的市场经济的体制正在形成和完善之中，同国际市场的联系也日益强化；尽管农村仍然是广大的，尽管许多农村还相当贫困，然而，就总体来说，中国经济已经是以工商占主导地位。政治上，中国已经从一个传统的“文化共同体”基本成为一个现代的民族国家，公民意识已经开始形成；中国的国家政权的网络已经从清代的县深入到如今的乡，“天高皇帝远”的状况基本改变了，现代民族国家的框架已经形成。在文化上，这种变化也许更为突出，由于白话文，由于现代教育制度的创建，由于广播、电视的普及，由于科学的巨大实际效用以及因此出现的深入人心，已经从根本上改变了中国的文化主流。我们今天可以看到，除了专门从事与中国古典文献有关的研究，已经很少有人（包括绝大多数受过高等教育的人）大量或有能力大量阅读经史子集；在当代大学生中，能够阅读外文著作的或能用外语写信的人可能远远超过能够阅读中文古籍或用古汉语写信的人；电影、电视、流行音乐至少在城市地区拥有的爱好者在数量上已经远远超过了传统戏剧和民歌的爱好者。在这些层面上，我们可以说，中国已经基本完成了社会转型。

并因此，我们也许可以从一个侧面看到从19世纪末的“变法”话语到20世纪末的“法治”话语之转变的巨大社会背景和决定性力量。 相对于中国已经经历的这一巨大变化和成就而言，中国的法治现代化似乎是“滞后”了。尽管从20世纪初，中华民族就开始了一个以立宪制法为标志的大规模的“变法”，但到了20纪末21世纪初，我们又一次面临着大规模的以立法为标志的社会变革。尽管已经制定了大量的成文法，人们却仍然感觉有大量的领域缺乏规则；即使已有立法的领域，也有不少法律的空白之处，或者是由于法律规定的交叉、重叠和矛盾而成为另一种形式的法律“空白”。尽管现代的法律职业在20世纪初已经出现，但是只是到了20世纪末，法律职业才真正形成气象；中国的21万法官的平均文化程度还只是接近大专，其中经过法律专业系统训练的还不占多数。就法官的工作而言，他们在许多时候仍然是在解决纠纷，而不是在确认规则。在这个意义上，他们的工作更类似于传统的调解，而不是在审判。参看，苏力：《送法下乡--中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社，2000年，特别是第5章。

有相当数量的基层人民法院的派出法庭，甚至必须承担不少完全是法律专业之外的工作(例如扶贫). 关于中国目前法官的现状，可参见，贺卫方：“通过司法实现社会正义：对中国法官现状的一个透视", 《走向权利的时代》，夏勇［主编］，中国政法大学出版社，1994年，页212-284. 司法的专门技术远未形成，司法的知识装备还很不完善。许多所谓的司法原则都还停留在哲学、社会学、经济学、政治学原理的演绎，甚至是政治口号的照搬。尽管就总体来说，目前律师的平均文化水平和专业水平要高于法官、检察官的平均水平，但至少到目前来说律师的主要工作仍然不是法律的，而是关系的；关系重于专业能力。关于中国律师业的发展和现状，可参见，张志铭：“当代中国的律师业：以民权为基本尺度", 《走向权利的时代》，夏勇［主编］，中国政法大学出版社，1995年，页135-208. 然而，如果从学理的方面来考察，法治的“滞后”在很大程度上并非一个真问题，至少不是一个有意义的问题。所谓真，所谓有意义，在这里是指可以通过人为的努力加以解决或避免的问题。当我们说法治“滞后”

，并将之作为一个问题来研究时，我们实际上是隐含地接受了这样一个很值得怀疑的理论前设，即在同一时段内，法治的确立与社会的政治、经济、文化变革完全可以兼容，可以完成共时性的变革。而这一前设，实际只是我们的意欲的凝聚；并在一定意义上，它与那种要求社会变革的意欲同源：都希望中国在短期内全面完成一个社会范式的转换。而正是这种关于法治的意欲，可能使得我们急切希望以唯理的设计变革的方式、政府推动的方式、急风暴雨的方式、只争朝夕的方式、群众运动的方式来“建设”法治；而这种方式恰恰是与现代法治本身的要求--回应社会、秩序内生于社会、规制社会也规制国家权力的行使、维护社会长期稳定--难以兼容和两全的。 因此，正是在这个意义上，我要说，就一个社会的总体看来，法律制度的形成和法治的确立必定是后续性的。这并不是否认法律在某些时候可以作为社会变革的工具。这里首先要区别法治与具体的法律，其次是要区别已经成为制度的法律和意图成为制度的立法；作为变革工具之立法具有成为制度的潜能，但未必能成为制度，它必定要经受时间的检验和公共的选择。

并且，从这一分析的角度来看，从秩序出现、形成和确立的历史演进的可能性来看，而不是从我作为一名普通中国人渴求秩序的意欲来看，中国的法治并不存在一个“滞后”的问题。我的这一论断并不是否认法治的必要和迫切，不是反对各种法治建设的努力，也不是否认具体的、地方性的法律制度与社会变革之间的互动关系；我想强调的只是，作为一个现代社会的法治（而不是局部的和暂时的有序）只有在这个社会经济、政治和文化转型并大致形成了秩序的基础上才有可能。法律本身并不能创造秩序，而是秩序创造法律。我们不应忘记，我们要实现的中国的现代法治。 也正是在这一点上，前面提到的20世纪中国社会的巨大转型和变化也许可以说为中国社会现代法治的最终确立奠定了最深厚和坚实的基础（尽管一个人最应当小心对当下的历史下断言）。没有这个社会的根本转变，谈法治就将是对旧秩序的维护；没有这个根本转变，任何字面上先进的法律、法令和制度安排都将只是一纸空文；没有这个根本转变，主要依靠国家强制力建立的“法治”

和秩序将是不稳固的；没有这个根本转变，已经进入了世界性现代化进程之中的中国人就不会以他们的行动--而不仅仅是语词--参与这一现代化社会的秩序的，因此也是法治的，“建设”. 细心的读者可能会注意我在做出这一断言时用了“也许”二字。这并不是模棱两可，而是因为对当下之历史的断言太容易出问题了。事实上，这一判断是无法进行论辩的，无法诉诸于任何外在标准来论证这一判断是否正确。我无法给出确定无疑的理由说，我的确信不是对自己愿望的一种正当化。在这个意义上，先知是不存在的，先知是人们偶尔回头一瞥时的一个构建。然而，更重要的是，昔日的历史仅仅构成一个指向，而现实是开放性的，不具有必定性或惟一性。因此，中国当代社会的法治秩序形成，中国现代法治的确立，决不会像诗人所言“大步向我们走来”。我们面临着中国法治的许多悖论，而且这些悖论并不会仅仅因为我们在思想观念上重视了“法治”，强调了“依法治国”，强调了“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，或者是做了一些可以量化的“法治”工作就会消解。 法治话语的流行反映了对秩序的渴求。

然而，秩序的真正形成是整个民族的事业，必须从人们的社会生活中通过反复博弈而发生的合作（广义的）中发生，因此这是一个历史的演进过程。秩序需要制定法以及与之相伴的有关机关的实践，特别是在城市地区和经济活动中；但在许多情况下，制定法和国家的活动甚至并非保持社会秩序之中坚。由于人们事实上总是拥有多种可供选择的解决纠纷、进行合作和维持秩序的手段（协商、调解、自助、疏远甚至威胁等），由于获得法律救助往往需要高昂的信息费用（法律太多，无法了解），由于律师费用、律师分布状况以及人们普遍对于律师的不信任（各国均如此，并历来如此）, 以及政府受人力、财力的限制而不可能向社会提供足够并且总是“对路”

的法律的公共产品，即使不谈法律所要求的普遍性与地方习惯可能有矛盾的问题，就中国目前农村地区来说，一般是一个方圆几十里、人口10余万的乡设一个派出法庭，审判人员2-3人，一名事实上号称专职实际并非专职的司法助理员，没有什么现代化的交通工具和通讯工具；在我所了解的一些山区法庭，法官们甚至连自行车都没有（根本用不上）. 制定法事实上对社会秩序的影响必定不像法学家想像得或夸张得那么大，有时甚至是毫无影响；即使在最好的情况下，它也仅仅是促进人们合作的一种机制。因此，当人们渴求秩序、呼唤法治之际，立法者和法学家的眼光也许应当超出我们今天已习惯称之为“法律”的那些文本以及与之相伴随的国家的活动，看到、关注并研究任何社会中总是存在且并不缺乏的那些促成人们合作、遵守规则的条件，那才是一个社会的秩序的真正基础。“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力（unappreciative) ，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界”

. Robert C. Ellickson, Order without Law, How Neighbors Settle Disputes, Harvard University Press, 1991, p.286. 当然，这句话的主语中也许还应添上法学家。