第12节

社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品……”的规定，及第九条关于“著作权人包括：（一）作者……”

的规定，原告作为《西部生命》一书的作者，是《西部生命》一书的著作权人，对《西部生命》一书依法享有著作权，其著作权受法律保护。二、被告张建伟的《蝉蜕的翅膀》一书剽窃了原告《西部生命》一书的内容，其行为构成了对原告著作权的侵害。被告在《蝉蜕的翅膀》一书中，有60多处剽窃了原告《西部生命》一书的内容，有的甚至是原封不动，一字不差的照搬，有的是个别文字略作改动，据为己有。被告还剽窃了《西部生命》一书的细节、具象化描写、故事情节和极具特色的西部感悟，如《西部生命》27页第二自然段：“那一次孤行，给了我许多宝贵的生命体验，我储蓄着，珍藏着，培植着，生怕流失得太快。毕竟……”而在《蝉蜕的翅膀》127页：“在此后的日子里，秦文贵庆幸自己在出国前有过这样一次墓地祭奠。它给了他许多宝贵的生命体验， 他储蓄着，珍藏着，培植着，生怕流失得太快。毕竟……”而且被告张建伟把原告独特的艺术感受移植到了《蝉蜕的翅膀》一书的主人公身上。如《西部生命》第48页写到：“黄沙便把单调的大戈壁搞得活泛开来。它们过分热情地扑向过分冷漠的荒丘，不管人家愿不愿意，就去亲吻就去拥抱，热烈疯狂，缱绻缠绵，完全是一种自己的方式。”

而在《蝉蜕的翅膀》第14页中却变成了：“秦文贵发现，就这么一卷，黄沙便把单调的大戈壁搞得活泛开来。它们久久地飘扬着，过分热情地扑向过分冷漠的荒丘，不管人家愿不愿意，就去亲吻就去拥抱，热烈疯狂，缱绻缠绵，一派无限爱恋的样子。”凡此种种，在这里也不一一列举。原告刘元举曾经这样告诉我：被告“这是将《西部生命》中最有价值的精华掰成碎片，点缀在《蝉蜕的翅膀》里，把我在黄河在柴达木的哲理和思想发现，通过《蝉蜕的翅膀》主人公之口据为己有。”被告的行为违反了我国《著作权法》第二十四条关于：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，”的规定，和第四十六条关于剽窃他人作品的是侵权行为的规定，是一种严重的侵权行为。所谓剽窃，就是将他人作品的全部或部分，以或多或少改变形式或内容的方式，当做自己的作品发表。或将他人的作品改头换面，删节补充，窃其精华。剽窃行为不在于剽窃的部分是否可构成一个独立的作品，而在于剽窃的部分是属于他人享有著作权的作品中的内容。

我国《著作权法》所以将剽窃行为定为侵权行为，是因为著作权法保护的是作品的具体表达形式，这个具体的表达形式是作者依靠自己的智力活动创作出来的，而不是靠照抄、照搬他人作品的结果。剽窃他人作品，不仅侵害了原告的精神权利和经济权利，也欺骗了读者，欺骗了公众。剽窃他人的智力创作成果，并将它据为己有，与将他人的有形财产据为己有，是没有什么本质区别的，两者均为不劳而获，因而是一种严重的侵权行为。本案原告曾两次去西部荒漠，并历经七年时间用他的真情和血汗创作了散文集《西部生命》一书，而被告仅用10天左右的时间就完成了报告文学《蝉蜕的翅膀》一书，其中把《西部生命》一书中最有价值的精华据为己有。特别是报告文学，这种文体最基本的要求就是要真实，不能虚构。而《蝉蜕的翅膀》一书却把原告对西部独特的艺术感受，移植到了他的主人公身上。这是典型的剽窃行为，同样也是一种造假行为。 《西部生命》说法(6) 至于被告提出在创作《蝉蜕的翅膀》一书过程中，己经通过组织向刘元举通报过使用其作品情况的主张，没有任何证据能够证实。而事实上，没有任何组织或个人向刘元举通报过张建伟要使用《西部生命》。

刘元举从未同意，也未通过他人表示同意张建伟使用《西部生命》一书。三、虽然被告张建伟在《蝉蜕的翅膀》一书的引用参考文献中，列举了《西部生命》，但这不属于法律规定的合理使用著作权，不能掩盖其剽窃行为。我国《著作权法》第二十二条规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人的许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。”其中列举了十二种情况。而被告的行为与这十二种情况都不相符，因而不属于合理使用。他既不是为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品，也不是为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。因为被告的《蝉蜕的翅膀》一书是报告文学，报告文学的基本要求就是要真实，不能虚构。被告写的是秦文贵的事迹，秦文贵对西部当然有他独特的情感和感受，而被告在用报告文学写秦文贵时，却把原告对西部的情感和感受移植到了秦文贵身上。作者写文章是一个创作过程，创作，需要时间和独立的构思，并运用技巧和方法通过文字来反映自己的特点和个性。

虽然有时也难免引用他人文章，特别是为了说明问题，论证观点时往往要引经据典，但绝不像被告这样，把《西部生命》散文集作者的独特感受中最精华的部分照搬到自己的报告文学中去，这不是为了说明某个问题，不是合理使用，而是典型的剽窃。虽然被告在《蝉蜕的翅膀》一书的引用参考文献中，列举了《西部生命》一书，但这种列举并不能使读者区别出哪些内容是刘元举《西部生命》一书的内容，而非被告的创作，仍会使读者误认为都是被告的创作。被告的这种列举实际上是在掩人耳目，这对被告构成剽窃，没有任何影响，难道声明偷窃了别人东西的人，就可以不承担法律责任吗？如果照此逻辑，只要把别人的作品列在参考文献中，就可以任意照搬别人的作品，哪个情节精彩，就用哪个情节，哪个片段对自己有用，就用哪个片段，那岂不真成了天下文章一大抄了吗？还何谈文学创作和著作权保护？真正的合理引用，不仅要注明所引文字的具体出处，还应把所引用的文字加上标注作为区别，而且还必须是为了说明某一问题或为了介绍、评价某一作品而适当引用。需要指出的是被告在引用参考文献中，对《西部生命》的列举与他实际剽窃的地方也不尽一致。如他列举了《西部生命》第3至9页“从渤海到瀚海”

，可他并没有引用其中的文字，他有几处剽窃了《西部生命》122页之后的“忧郁的敦煌”的文字，却在参考文献中没有列举。这也足以证明他是在用参考文献来掩盖其剽窃的真相。同时，他把《西部生命》从第3页至第102页都作为参考文献，实际上是把《西部生命》任意剪裁，为我所用。被告在引用《西部生命》内容时，只有一处注明是刘元举的，其余都没有注明，其给读者的印象只能是除了注明的之外，都不是刘元举《西部生命》的内容。所以，被告虽然在参考文献中列举了《西部生命》，但其仍不属于法律规定的合理使用他人著作权，而完全符合剽窃的构成要件，所以被告的行为是对原告著作权的侵害。被告在《蝉蜕的翅膀》一书中引用《西部生命》一书的部分内容时，虽然有5段文字计1000余字注明该段文字是一位作家的“描述”或者“说”的，并改变了引用文字的字型和字号，但却没有指明作者的姓名及作品名称，这种引用方式，仍然不能让读者了解所引用内容的出处和作者的身份。这仍然是一种侵权行为。四、被告张建伟应依法承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

我国《著作权法》第四十六条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况， 承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任(五)剽窃他人作品的 ……”本案被告剽窃了原告《西部生命》一书的内容达60余处，依法应承担上述民事责任。同时《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关规定的律师费用计算在赔偿范围内。”根据这一规定，原告在请求被告支付侵权赔偿金额中包括为此诉讼所支付的差旅费、律师费的请求是合理合法的，应当予以支持。在开庭之后，张建伟通过审判员向刘元举再一次表示了愿意对本案进行和解，刘元举考虑再三，表示了同意。张建伟第一次亲自给刘元举打了电话，他们约定由双方的律师具体协商。

在经过几次通话后，还是没有谈到实质问题，最后我给对方律师打电话，寻问其究竟是什么意见，对方终于提出：张建伟使用了刘元举的著作没有经过刘元举，这显然是不对的，张建伟要向刘元举道歉，但是，刘元举给媒体说了那么多伤害张建伟名誉的话，是不是也得给张建伟道个歉呢？我听了之后，感觉到对方根本没有和解的诚意，但我还是把对方的意见转告给刘元举，刘元举当然不能接受。我们把这一情况向审判员作了通报，我们只能等待法院的判决。 《西部生命》说法(7) 2003年9月17日，北京市第二中级人民法院对本案进行了公开宣判，刘元举正好在北京学习，他亲自去法院接受了宣判并领取了判决书。判决书在本院查明的事实部分中载明：“经本院对此，《蝉蜕的翅膀》一书多处使用了与《西部生命》相同或相似的文字，共计4000余字。内容包括刘元举通过采访获知的故事、刘元举对中国西部景象的描绘、刘元举对中国西部的独特的感悟和思索，并且《蝉蜕的翅膀》一书有多处把刘元举对中国西部的感受和思索移植到了其主人公秦文贵的身上。”“另外，《蝉蜕的翅膀》一书中还引用了《西部生命》中6段文字，共计1000余字，没有指明作者姓名及作品名称。”

判决书在本院认为部分中指出：“原告刘元举对自己创作的《西部生命》一书享有著作权，受法律保护。”“被告张建伟在其撰写的《蝉蜕的翅膀》一书中未经刘元举许可使用了与刘元举创作的《西部生命》作品中内容相同或相似的文字，虽然张建伟在《蝉蜕的翅膀》书后所附‘引用参考文献’列出了刘元举所著《西部生命》一书，但张建伟使用刘元举作品的行为不属于著作权法规定的合理使用他人作品的情形，在书后附录的参考文献的书目也不能认定为著作署名，故张建伟的行为己构成侵犯刘元举著作权的行为，依法应承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿经济损失的法律责任。”“关于张建伟在《蝉蜕的翅膀》一书中引用刘元举作品1000余字一节，根据我国著作权法的规定虽然可以不经刘元举许可，不向其支付报酬，但其未为刘元举署名并未指明作品名称的行为仍应认定构成侵犯刘元举的著作权。”

“张建伟提出其创作《蝉蜕的翅膀》一书是接受团中央等单位的委派，该书的一切法律责任应由委派单位承担的主张，缺乏事实及法律依据，团中央等单位虽委派张建伟采访并撰写秦文贵的先进事迹，但没有证据证明团中央等单位曾指示张建伟使用刘元举的作品，也没有证据证明团中央等单位对该书承担了除署名以外的其他任何权利，故对张建伟的主张本案不予支持。”判决书最后判决：一、张建伟于本判决生效之日立即停止侵权行为；二、张建伟于本判决生效之日起十日内在《中国新闻出版报》上向刘元举公开赔礼道歉（内容须经本院核准），愈期不执行，本院将在一家全国发行的报纸上，公布本判决内容，费用由张建伟承担；三、张建伟于本判决生效之日起十日内向刘元举赔偿经济损失人民币3600元；四、张建伟于本判决生效之日起十日内向刘元举赔偿为本案诉讼合理支出的费用及律师费共计人民币7981元。对于这份判决，刘元举基本上是接受的，因为尽管赔偿经济损失的数额偏低，可刘元举当初打这场官司毕竟不是为了钱，而是要明辨是非。客观的看，这份判决认定事实清楚，适用法律正确，总的说来是一份有相当水准的判决书。经过了漫长的二年半时间，终于等来了这份判决。

当刘元举接到这份判决书后，并没有表现出非常高兴的样子，因为时间己经把他拖得有点麻木，同时这还仅仅是一审判决，据以前的经验，张建伟还是要上诉的，本案还没有最后了结。果然，张建伟在上诉期内提出了上诉。我们仔细研究了张建伟的上诉状，又认真讨论了二审诉讼的策略，出于策略的考虑，我们决定刘元举也提出上诉。张建伟的上诉理由是：1其没有隐瞒《蝉蜕的翅膀》使用《西部生命》一书4000余字的事实，己在书后的“引用参考文献”中注明了作者姓名、作品名称以及所使用内容的篇章和页码，一审判决对此认定为抄袭剽窃是错误的；2所引用《西部生命》800余字的内容，在《蝉蜕的翅膀》中改变了字型和字号，注明了作者姓名、作品名称以及所使用内容的篇章和页码，属于合理使用，一审判决仍认定构成侵权没有根据；3创作《蝉蜕的翅膀》是上级委派的政治任务，属于职务创作，所产生的法律后果应由委托创作方承担。我为刘元举提出的上诉理由主要是：《蝉蜕的翅膀》一书出版发行2万册，在报纸上连载，还获奖金5000元，一审判决张建伟赔偿经济损失的数额过低；刘元举为本案诉讼支付的合理费用及律师费，一审判决仅支持了一部分不知根据何在。

说实在的，本案现在己经终审判决，但至今我仍不清楚本案的经济损失数额和律师费法院是如何计算出来的，这就是己经有人提出的法院判决内容应透明的问题。2003年12月2日北京市高级人民法院对本案进行了公开审理，张建伟聘请的二名律师到庭参加了诉讼。在庭审中，我对张建伟的上诉理由提出了充分的反驳意见，我强调指出：一审判决已定张建伟的行为已构成对刘元举著作权的侵犯，并判决张建伟承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿经济损失的法律责任是正确的，应依法予以维持。张建伟的上诉请求及理由没有任何事实及法律依据，应依法予以驳回。我特别论述了：张建伟的行为不符合著作权法关于合理使用的规定，而是剽窃行为。剽窃与合理使用是有本质区别的，所谓剽窃，是未经他人许可，将他人作品的全部或部分内容，以或多或少、或原封不动或改变形式的方式，当做自己的作品发表，本质上是一种不劳而获。而合理使用，是依照我国著作权法的规定使用他人作品的行为。在本案中，根据我国《著作权法》的有关规定：“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，”

“可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。”如果符合这一规定，就是合理使用，否则就是剽窃。我还指出：张建伟提出的系职务创作，所产生的法律后果应由委托创作方承担的主张，不仅自相矛盾，而且没有根据。既然没有侵权不承担责任，又何谈由委托创作方承担责任呢？按照张建伟的逻辑，就是他没有侵权，也没有责任。要有责任，也不是他的，而是委托创作方的，不知道这是什么逻辑。 《西部生命》说法(8) 终审判决后，刘元举与律师赵星奇在接受记者采访通过二审开庭，张建伟并没有任何新的证据证明其不是剽窃而是合理使用他人作品，也没有什么新的观点能支持其上诉主张。2003年12月16日北京市高级人民法院对本案作出了二审终审判决：驳回上诉，维护原判。三年的艰难诉讼，终于画上了句号。本案的诉讼结束了，但通过本案应该给人们留下许多的思考，特别是我国加入WTO组织以后，如何更好的保护知识产权，仍然是任重而道远……2 浅议抄袭与剽窃国家版权局版权司副司长 许 超抄袭与剽窃在字典上是两个词，释义略有不同，但是，字典的解释不是法律术语。

著作权法所称抄袭、剽窃，是同一概念（为简略起见，以下统称抄袭）。2003年北京市第二中级人民法院和北京市高级人民法院就《西部生命》诉《蝉蜕的翅膀》案作出一审和终审判决。案件涉及的正是抄袭问题。我读了北京市两级法院的判决后，感到深受启发，学习到很多有益的知识，也联想起一些有关的问题。于是，改变原来的就事论事写评论的想法，试图就抄袭类案件普遍存在的问题发表一点感想。有误之处，欢迎各界批评指正。一、著作权保护什么，不保护什么本案争议的虽是抄袭，但是，要将问题说清楚，必先明确一个基本概念：著作权保护什么，不保护什么。本案中，当事人对于“哲思”“细节”“具象化描写”“故事情节”“感悟”“艺术感受”等的相同或者近似，当成是否构成抄袭的依据。愚以为，对于这些概念，须逐一区分，不可一概而论。根据各国都承认的理论，著作权保护表达，不保护思想、概念、发现、原理、方法、体系和过程，简言之，著作权保护表达，不保护思想。确立这一基本原则，主要出于以下考虑：各国著作权法赋予作者的权利是一种专有权利，即一旦这项权利归某个人所有，其他人如果要利用产生这项权利的作品，都必须经过著作权人的许可。

如果著作权也保护思想，某种思想就会成为创造这种思想的人的专有财产，任何人都不能再随便利用这种思想。这就会导致思想被某个人垄断，思想的交流会受到阻碍。而思想不能垄断，允许自由流动是各国的基本国策。著作权立法和其他知识产权立法也必须符合这条基本国策。立法的本意是促进人类社会文明的发展。如果将思想视为某个人的私有财产，无疑会给人类社会文明的发展造成极大障碍。具体到本案， 诸如“哲思”“细节”“具象化描写”“故事情节”“感悟”“艺术感受”等，哪些属于著作权保护的表达，哪些属于著作权不保护的思想，则应具体研究，具体分析。从字面看，“细节”“具象化描写”“故事情节”等，更接近“表达”的内涵，因此可简单地划入著作权保护的范畴。至于“哲思”“感悟”“艺术感受”等，则要视具体情况而定。一般而言，这些概念更接近著作权不保护的“思想”。但是，在未进行具体对比之前，不好就原被告之间的“哲思”“感悟”“艺术感受”等是否存在抄袭下结论。原则上讲，如果被告利用了原告创造的思想，但是并未以原告的表达，而是以自己的表达再现该思想，则不属于侵犯原告的著作权。但是，被告是以原告的表达再现其思想，则显然是对原告著作权的侵犯。

这里要说明的另一个问题是，日常生活中所理解的抄袭和著作权法所界定的抄袭是不同的概念。日常生活中，对于将他人思想窃为己有的行为也称抄袭，例如，上段提到的未以他人的表达，而是以自己的表达再现他人的思想，但是却声称是自己创造的思想的行为，通常被称为对他人思想的剽窃。严格地说，这是一种道德层面的谴责，而不属于著作权法应调整的行为。这种现象正好解释了一个众所周知的常识：道德不同于法律。二、抄袭和非法复制的区别抄袭，指将他人作品或者作品的片段窃为己有。认定抄袭侵权与认定其他侵权行为一样，需具备四个要件：第一，行为具有违法性；第二，有损害的客观事实存在；第三，和损害事实有因果关系；第四，行为人有主观过错。由于抄袭物需发表才产生侵权后果，即有损害的客观事实，所以通常在认定抄袭时都指经发表的抄袭物。因此，更准确的说法应是，抄袭指将他人作品或者作品的片段窃为己有发表。从抄袭的形式看，有原封不动或者基本原封不动地复制他人作品的行为，也有经改头换面后将他人受著作权保护的独创成份窃为己有的行为，前者在著作权执法领域被称为低级抄袭，后者被称为高级抄袭。低级抄袭的认定比较容易。

高级抄袭需经过认真辨别，甚至需经过专家鉴定后方能认定。在著作权执法方面常遇到的高级抄袭有：改变作品的类型将他人创作的作品当做自己独立创作的作品，例如将小说改成电影；不改变作品的类型，但是利用作品中受著作权保护的成分并改变作品的具体表现形式，将他人创作的作品当做自己独立创作的作品，例如利用他人创作的电视剧本原创的情节、内容，经过改头换面后当做自己独立创作的电视剧本。 《西部生命》说法(9) 对于人所共知的历史素材、自然科学知识、地理知识等反映历史事实或者客观事实的素材的利用，对于人类社会的共同文化财富的利用，不属于抄袭。如果某种思想的表现只有惟一或者有限的几种形式，例如公式的表达，定义的表达，某个行业或者专业约定俗成的惯用形式，对于这些思想的表达出现相同、雷同或者近似，不能认为是抄袭，因为这类表达不存在发挥独创性的空间，任何人在表现同一思想时都必须采用同样的形式。如上所述，著作权侵权同其他民事权利一样，需具备四个要件，其中，行为人的主观过错包括故意和过失。这一原则也同样适用于对抄袭侵权的认定，而不论主观上是否有将他人之作当做自己之作的故意。

对抄袭的认定，也不以