第三节 汉代刑制的变化

汉代刑制方面最重要的变化莫过于文帝时期的废除肉刑及规定刑期。学术界对此研究颇为深入， 因此本文拟探讨另外一些问题。

一、肉刑废除以后的徒刑等级

秦律肉刑与徒刑复合使用，再加上其他各种刑罚手段，刑名复杂，因而就刑制本身而言具有不便操作、刑等不易区分等等不利因素；至于其社会效果方面，则弊端更多。孝文帝废除肉刑，使刑徒"有年而免"，这不仅使法律在很大程度上摆脱了传统刑制的野蛮性，而且使刑等更简明、更便于操作。不过由于文献对此记载不是很清楚，因此有必要对文帝废除肉刑以后的刑等问题作一简要分析。

为方便起见，先将有关材料引述如下。《汉书·刑法志》：文帝十三年，丞相张苍、御史大夫冯敬根据文帝的指示，做出如下规定：

诸当完者，完为城旦舂；当黥者，髡钳为城旦舂；当劓者，笞三百；当斩左止者，笞五百；当斩右止，及杀人先自告，及吏坐受赇枉法、守县官财物而即盗之，已论命复有笞罪者，皆弃市。罪人狱已决，完为城旦舂，满三岁为鬼薪白粲；鬼薪白粲一岁，为隶臣妾；隶臣妾一岁，免为庶人。隶臣妾满二岁，为司寇；司寇一岁，及作如司寇二岁，皆免为庶人。其亡逃及有罪耐以上，不用此令。前令之刑城旦舂岁而非禁锢者，如完为城旦舂岁数以免。

根据上述规定，原来可以与隶臣妾以上徒刑复合使用的肉刑，上移到完城旦舂之上，同时把肉刑的斩右止归入死刑。其他肉刑如斩左止和劓分别用数目不等的笞刑代替，黥刑用髡钳代替，然后服完城旦舂的劳役。而完城旦舂以下诸徒刑，都规定了服刑期限，由无期变为"有年而免"。因此服城旦舂刑者至少包括以下四个等级：1．笞五百（代斩左止）为城旦舂；2．笞三百（代劓）为城旦舂；3．髡钳（代黥）为城旦舂；4．完为城旦舂（无附加刑）。这四个等级除了附加刑不同而外，服刑期限与完城旦舂相同。

这里涉及到对于"诸当完者，完为城旦舂"一句的理解。师古注引臣瓒曰："文帝除肉刑，皆有以易之，故以完易髡，以笞代劓，以釱左右止代刖。今既曰完矣，不复云以完代完也，此当言髡者完也。"以釱左右止代刖大概是后来刑制又有所变化，在此姑且不论。臣瓒的意思是，既然刖、劓等肉刑"皆有以易之"，就不应该有"以完代完"的说法，因此他怀疑此句当为"诸当髡者，完为城旦舂"。其实"完"就是保持身体毛发完好，并不是刑罚手段，只能与城旦舂等徒刑名称合在一起表示不附加任何身体刑，只服苦役 ，而且臣瓒也没有否认"完"的这一含义。这一解释最明显的证据见《秦律十八种·军爵律》：

工隶臣斩首及人为斩首以免者，皆令为工。其不完者，以为隐官工。

意思是说，工隶臣斩获敌首或有人斩获敌首来赎免他，则让他做普通的工匠。如果此工隶臣已受过肉刑，形体有残损，就用他作隐官工（即在不易被人看见的处所作工匠）。"完"与"不完"是相对比而言的，既然"不完"系指形体受损，则"完"当然是指形体完好。既然髡与耐是剃去犯人的须发，有损于人的外表，当然不应算做"完"而只能视为"不完"--除非等到须发再恢复原状，否则是不能算"完"的。

文帝的诏令是"其除肉刑，有以易之" ，而肉刑在秦律中称"刑罪"，作为法律术语，"刑罪"是有严格界定的，它只包括黥刑以上的肉刑，髡、耐不在其中 。而且在文帝修改以后的刑制中，仍有"髡钳"；《后汉书·陈宠列传》又有"耐罪千六百九十八"之语；东汉简牍中所录汉代律令，有"吏部中有蝗虫水火比盗贼，不以求移，能为司寇□"， "能为司寇"即"耐为司寇"。因此文帝所除的肉刑是不包括髡和耐的。"完城旦舂"在秦律中是徒刑的最高刑等(在不附加肉刑的情况下)，"诸当完者，完为城旦舂"意即按照旧刑制应当服"完城旦舂"刑的，在新的刑制中仍然保留这个刑名而不附加其他刑罚。这并不是"以完代完"或"以完代髡"的问题，因为完城旦舂与肉刑无关，不需要"有以易之"；又因为完城旦舂系徒刑名，此前需终身服刑，而现在则规定了具体刑期，"有年而免"，比以前大大减轻了。因此。文帝改革以后，"完城旦舂"这个刑名虽然没变，而其含义与以前大不相同了。臣瓒只注意到了文帝诏令中的对肉刑"有以易之"，而忽视了对徒刑"有年而免"，又错误地把髡、耐划入肉刑之中，因而导致了他理解上的失误。栗劲对完、髡、耐的考证极其精审，其结论令人信服，但在对"诸当完者，完为城旦舂"一语的理解上，也为臣瓒所惑，这是需要指出的。总之，《汉书·刑法志》对此语的记述并没有错误，如果改为"诸当髡者，完为城旦舂"，则反失原意。

根据张苍等人所议定的刑制，完城旦舂以下几个等级的刑名依次是鬼薪白粲、隶臣妾和司寇。其中完城旦舂的刑期是：城旦舂三岁，鬼薪白粲一岁，隶臣妾一岁，共五岁；隶臣妾的刑期是：隶臣妾二岁，司寇一岁，共三岁；司寇二岁(如淳曰："罪降为司寇，故一岁；正司寇，故二岁也。")。令人不解的是，鬼薪白粲的刑期不知为何没有明确规定？师古曰："男子为隶臣，女子为隶妾。鬼薪白粲满三岁为隶臣，隶臣一岁免为庶人。隶妾亦然也。"《汉书·刑法志》中并无此语，不知颜氏别有所据？抑或根据上下文推测而得？王先谦《补注》认为颜氏"三岁"当"一岁"之误，也没提出根据。而且如果从王氏《补注》，鬼薪白粲满一岁为隶臣妾，隶臣妾一岁免为庶人，总共只有两年，相当于司寇的刑期，似乎与情理不合。根据上下文推测，高于鬼薪白粲的城旦舂是五岁刑，低于鬼薪白粲的隶臣妾、司寇分别是三岁、二岁刑，则鬼薪白粲当为四岁刑，颜师古之说不宜轻易否定。

上文已经提出，文帝改革刑制之后，仍有耐罪。耐罪在新的刑制当中处于哪一等级？这里只能做一推测。《汉书·文帝纪》元年"刑者及有耐罪以上，不用此令"注引苏林曰："一岁为罚作，二岁刑以上为耐。"《后汉书·光武帝纪》建武七年"耐罪亡命，吏以文除之"注引《前书音义》与此同。汉代二岁刑为司寇，前面所引汉简有"能（耐）为司寇"之语，说明二岁刑的司寇可以与耐复合使用。但张苍等奉文帝之命议定刑制时曾说"其亡逃及有罪耐以上，不用此令"，说明二岁刑以上的刑徒并不一定都施耐刑。不过由此可以知道，耐罪刑等要高于司寇。《汉书·惠帝纪》即位之初诏令"上造以上及内外公孙耳孙有罪当刑及当为城旦舂者，皆耐为鬼薪白粲"，作为对皇族、外戚及有爵者的优待，说明耐为鬼薪白粲的刑等较城旦舂为低。这虽然是文帝以前的材料，但因为不涉及肉刑，因此估计有关刑等与新的刑制差别不会很大。上一节已谈到，秦律之髡、耐只与鬼薪白粲以下各徒刑复合使用。在新的刑制中我们注意到，髡与钳结合后才与城旦舂复合使用，因而耐刑可能仍然不能在城旦舂之上构成一个刑等。

沈家本《汉律摭遗》卷九称"《王子侯诸表》坐罪耐为司寇、耐为隶臣、耐为鬼薪、耐为城旦者屡见" ，然而遍查《汉书》诸表及《二十五史补编》之《后汉书）诸表，"耐为城旦"不曾一见，恐沈氏笔误，不足为据。由此观之，文帝改革后的耐罪大致有三个等级，即耐为鬼薪白粲、耐为隶臣妾、耐为司寇，介于城旦舂和司寇之间。更具体的情况则有待于进一步研究。

在司寇之下，还有复作与罚作，《汉旧仪》：

男为戍罚作，女为复作，皆一岁到三月。

关于复作，《汉书·王子侯表》平侯刘遂"坐知人盗官母马，为臧，会赦，复作"；又居延汉简：临之隧长薛厂德"见为复作" 。据此，则复作并不限于女犯。《汉书·宣帝纪》"使女徒复作淮阳赵征卿、渭城胡组更乳养"注引孟康曰："复音服，谓弛刑徒也，有赦令诏书去其钳釱赭衣。更犯事，不从徒加，与民为例，故当复为官作，满其本罪年月日，律名为复作也。"则复作的关键是不戴刑具，不穿囚服，在官府中服役。"作于官府"是对囚徒的优待，秦简《法律答间》："将上不仁邑里者而纵之，可（何）论？当毄作如其所纵，以须其得；有爵，作官府。" 这一原则可能为汉代继承。平侯遂爵为侯，薛广德可能亦系有爵者，故为"复作"。汉律优待女犯，所以有轻微罪过，也"复为官作"．《汉旧仪》并不全错，只是过于笼统。

关于罚作，《汉书·文帝纪》二年诏"民適作县官及贷种食未入、入未备者，皆赦之"，沈家本认为"此即罚作之法" 。居延汉简EPT59:59载："第十候长傅育，坐发省卒部五人会月十三，失期，毋状，今適载三泉茭二十石致城北燧给驿马，会月二十五日毕。""適"通"谪"。候长傅育发省卒失期，被罚运载二十石茭从三泉燧到城北燧。从发省卒"会月十三失期"到运茭"会二十五日毕"来看，中间只有十天左右，另一支简61.3＋194.12记载候长田宗发省卒"不以时"，"適为驿马载三茭五石致止害"，运载量更小，估计期限也不会长。结合《汉旧仪》来看，罚作的最高期限是一年，而最低期限可能只有十天或更短的时间，而且罚作也不限于戍边。《法律答问》有"赀徭三旬"，《秦律杂抄》有"赀日四月居边"、"赀戍一岁"、"赀戍二岁"等等，大概相当于汉代的"罚作"。

文帝对刑制的改革，并没有达到预期的效果，"外有轻刑之名，内实杀人" 。景帝时又先后两次下诏减少加笞的数目，并定"箠令"，"自是笞者得全" 。

《汉旧仪》所述"秦制"，非但不是秦的刑制 ，甚至也不同于文帝改革的刑制。前引臣瓒曰"以釱左右止代刖"，并不是张苍等人所议定的制度。据《三国志·魏书·钟繇传》："若今蔽狱之时，讯问三槐、九棘、群吏、万民，使如孝景之令，其当弃市，欲斩右趾者许之。"说明汉景帝时尚无釱左右趾以代刖的制度。估计在景帝之后刑制又有调整，是否发生于武帝大规模编修律令之时，由于资料不足，难以详考。

二、"无任"与"五任"

一九六四年，考古工作者对洛阳城南郊的东汉刑徒墓地进行发掘，发现刑徒墓五百二十二座，出土墓砖八百多块。完整的砖铭一般刻有刑徒的部署、无任或五任、狱名或郡县名、刑名、姓名、死亡日期，并注明尸体埋在此处。例如："右部无任少府若卢髡钳尹孝永初元年五月四日物故死(尸)在此下"( T2M77:1) 。其中关于"无任"与"五任"的解释，很多学者认为"五任"是指有一定技术的刑徒，而"无任"是指没有专门技能，只能从事粗重劳动的刑徒 。本文认为"无任"、"五任"与刑徒是否有技术专长无关，而是一个法律术语。

认为"五任"、"无任"系指刑徒有无技术的观点，主要是根据胡三省对《资治通鉴》的一条注释。《通鉴》卷一五九，梁武帝大同十一年："徒居作者具五任，其无任者著升械。"胡注："任，谓其人巧力所任也。五任，谓任攻木者则役之攻木，任攻金者则役之攻金，任抟埴者则役之抟埴。魏武帝定甲子科，犯釱左右趾者，易以升械；是时乏铁，故易以木焉。" 《周礼·冬官·考工记总叙》"以饬五材"郑玄注："玄谓此五材，金、木、皮、玉、土。"胡注"五任"或取于此。可是用技术专长("巧力所任")解释"任"，不免牵强。退一步即使这一解释能够成立--即"无任"者从事粗重劳动，"五任"者从事技术工作--也不能说明为什么只给"无任"者戴刑具。

《说文解字·人部》："任，保也。"秦汉选官有保举制度。"秦之法，任人而所任不善者，各以其罪罪之" ，这是由举荐而产生的法律连带关系，即为防止选拔官吏时营私舞弊，要求举荐者要对被举荐者的行为负责。"任"是担保的意思。

"任者保也"这一用法在秦汉典籍中比较普遍，尤其是在与法律相关的事例中。居延汉简的买卖契约中也经常看到"任者"一词，如："终古燧卒东郡临邑高平里召胜字游翁，贳卖九稯曲布三匹，匹三百卅三，凡直千，觻得富里张公子所，舍在里中二门东入，任者同里许广君"；"惊虏隧卒东郡临邑吕里王广，卷上字次君，贳卖八稯布一匹直二百九十，觻得安定里随方子惠所，舍在上中门第二里三门东入，任者阎少季、薛少卿" 。当买卖双方出现争端时，"任者"要起到"公证"的作用，"担保"契约的效力，维护当事人双方的利益。

《周礼·地官·大司徒》："令五家为比，使之相保。"郑玄注："保犹任也。"孙诒让《正义》："五家家数既少，居又相比，有罪过不容不知，故使相保任。"自商鞅变法之后，什伍组织的作用更受重视，"伍人"之间既有互相监督的法律责任，也有相互扶助的义务。《法律答问》："贼入甲室，贼伤甲，甲号寇，其四邻、典、老皆出不存，不闻号寇，问当论不当？审不存，不当论；典、老虽不存，当论。" 说明伍人之间互相救助，也是法律所要求的义务。

沿着这条思路，我们可以对秦汉时期"保、任"在法律上的含义有更多的了解。我们认为，"无任"与"五任"所表示的是对罪犯的担保制度："五任"是指犯人的家属或同伍之人出具担保，保证犯人在服刑期间不逃亡，或再犯罪，从而使犯人在劳动时免戴刑具；"无任"则指无人为犯人提供担保，为防止犯人逃跑，而必须给他戴上刑具。这样解释，"其无任者著升械"，而"五任"者则不然的原因就不言自明了。

沈家本在《刑法分考》"保任"条中引用《隋书·刑法志》的《梁律》"徒居作者具五任，其无任者著斗械"以及《北齐律》"三曰刑罪，并锁输左校而不髡，无保者钳之"等材料之后，加按语说："无任者，著械防其逃也，北齐之钳亦是此意。保即任也。" 甚为精当。

关于文帝改革刑制以后收孥、从坐等制度的具体情况，将在下一章"秦汉法律的伦常化"中加以讨论。